Cos'è la mediazione

"Due sorelle litigano furiosamente, disputandosi l’unica arancia rimasta nel frigorifero.

La madre è già pronta a risolvere il conflitto, adottando una soluzione ispirata al diritto: coltello in mano, si accinge a tagliare in due l’arancia. La saggia nonna, la cui esperienza ed età la inducono a favorire la mediazione, le chiede di fermarsi per un istante: il tempo di chiedere, a ciascuna delle due bimbe, per quale motivo vogliano l’arancia, cioè quale sia il vero interesse che le muove.

La risposta è sorprendente: una sorella ha sete, per cui ha bisogno della polpa per farsi una spremuta; l’altra vuole invece ottenere dei canditi dalla buccia.

La soluzione creativa, che permette a entrambe le parti di massimizzare l’utilità, è quindi quella di spremere l’arancia, per dare a una sorella tutto il succo che si ottiene, all’altra tutta la buccia che residua dalla spremitura.

Troppo facile, osserverà chi legge: e se entrambe le bambine avessero invece una sete bestiale, dopo ore di sfibrante cammino sotto il solleone? Come la mettiamo, quando aprono il frigorifero e vi trovano un’unica arancia?

Anche in questo caso il diritto, che si concentra su come dividere l’unica arancia, serve a poco: le due bambine ne berranno metà ciascuna, rimanendo comunque disidratate, anche per colpa dell’energia che avranno sprecato per disputarsi l’unico frutto.

La mediazione, che si propone di evitare che le due bambine si accapiglino, le porte a concentrarsi sul vero interesse: bere, bere e poi ancora bere. Le fanciulle osserveranno che il frigorifero è pieno di vaschette di ghiaccio che, sciolto e mischiato con il succo dell’arancia, permetterà loro di dissetarsi a sufficienza.

Il caso è particolarmente illuminante perché, grazie all’impiego ottimale di un elemento povero (il ghiaccio), le parti sono riuscite a suddividersi nel modo migliore il piatto ricco, cioè il succo d’arancia, senza essere costrette a litigare".

L’esempio è stato ideato dalla Scuola di negoziazione di Harvard, per mostrare in modo esemplare come la mediazione, che si propone di aiutare le parti a trovare un accordo tendente a massimizzare il grado di soddisfazione dei rispettivi interessi, possa ottenere risultati migliori, rispetto alla meccanica applicazione giudiziaria del diritto.

Infatti, in sede conciliativa le parti hanno la possibilità di addivenire ad un accordo che potrà anche non essere concreta espressione delle norme che disciplinano lo specifico rapporto giuridico di partenza e, tuttavia, rivelarsi perfettamente in grado di regolare le loro reciproche posizioni, garantendo, nella maggior parte dei casi, la prosecuzione dei rapporti, tanto economici quanto personali. Il mediatore, quindi, può andare ultra petita (vale a dire al di là delle richieste delle parti), al contrario del giudice che è tenuto a giudicare esclusivamente sull’oggetto della domanda.

La mediazione, dunque, si caratterizza per la tendenziale trasformazione della controversia giuridica in controversia economica, con lo scopo di trovare una soluzione che induca le parti a stipulare un accordo amichevole.

DEFINIZIONE

La mediazione civile e commerciale è un nuovo istituto giuridico introdotto con il D.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 per la composizione dei conflitti tra soggetti privati relativi a diritti disponibili. Il legislatore ha definito mediazione "l'attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia ovvero nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa", e conciliazione "la composizione della controversia a seguito dello svolgimento della mediazione".

La mediazione, pertanto, è una procedura extragiudiziale, che non comporta la pronuncia di una sentenza. Essa, quindi, può fornire una risoluzione conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale, attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti.

CARATTERISTICHE

Ciò che contraddistingue l’istituto della mediazione rispetto ad altre procedura di risoluzione delle controversie è l’assenza in capo al mediatore di alcuna funzione giurisdizionale. Egli, infatti, non è chiamato a dare ragione o torto ad una parte o all’altra: il suo compito è condurre le parti alla composizione delle vertenza, che avviene esclusivamente in virtù dell’incontro delle rispettive volontà. In ciò la mediazione differisce, ad esempio, dall’arbitrato, che è un giudizio emesso da un privato, esperto nella materia oggetto della controversia e nei cui confronti le parti decidono di rivolgersi per risolvere una questione, il quale emette un provvedimento (c.d. lodo) che sostituisce la sentenza del giudice.

Le minime formalità richieste dal procedimento, i tempi molto rapidi (quattro mesi) e la presenza di un soggetto terzo ed imparziale (il Mediatore) che ha il compito di assistere le parti nella ricerca di una composizione non giudiziale della controversia, sono elementi caratterizzanti l’istituto deflattivo.

La mediazione civile nasce dalla constatazione che molti conflitti tra soggetti privati possono essere risolti non soltanto attraverso la netta individuazione dei torti e delle ragioni di ciascuno, ma anche per mezzo di accordi amichevoli tendenti a rinegoziare o a ridefinire gli obiettivi, i contenuti e i tempi dei rapporti. In tal modo, si rende possibile il prolungamento di tali rapporti senza giungere necessariamente alla loro cessazione definitiva.

Proprio per perseguire tali scopi, sono state individuate delle particolari materie per le quali il tentativo di mediazione costituisce una vera e propria condizione di procedibilità. Si tratta di cause in cui il rapporto tra le parti è destinato a prolungarsi anche oltre la definizione della singola controversia (ad esempio, la locazione, l’affitto d’azienda, le successioni ereditarie, il condominio), oppure di rapporti particolarmente conflittuali che si prestano ad essere meglio composti in via stragiudiziale (si pensi ai danni da circolazione dei veicoli, responsabilità medica, diffamazione) o, ancora, di alcune particolari tipologie contrattuali (ad esempio, contratti assicurativi, bancari, finanziari).

Più precisamente, allo scopo di conseguire la deflazione del contenzioso, il preventivo esperimento di tale strumento compositivo delle controversie è stato reso obbligatorio ex art. 5 D.lgs. n. 28/2010 nelle seguenti materie: diritti reali, divisioni, successioni, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, danno da responsabilità medica, danno da diffamazione a mezzo stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari mentre per le controversie in materia di condominio e risarcimento del danno, derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, l’obbligo del procedimento di mediazione è stato fissato a decorrere dal.

Inoltre, secondo l’art. 5, comma 5 del D.lgs. n. 28/2010, se il tentativo di bonario componimento della lite non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte o d'ufficio, assegna quindici giorni per presentare la domanda di mediazione, fissando la successiva udienza dopo la scadenza del termine di durata del procedimento di mediazione.

Pertanto, la mediazione può essere:

Obbligatoria: allorquando vi siano controversie relative alle materie indicate nell’art. 5 D.lgs. n. 28/2010, la parte che intende adire l’Autorità Giudiziaria ha l’obbligo di esperire la mediazione ovvero gli altri procedimenti conciliativi previsti dalla legge;
Demandata dal giudice: quando il giudice, cui le parti si sono già rivolte, invita le stesse a tentare la mediazione. L’organo giurisdizionale investito d una causa può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia;
Volontaria: allorquando le parti avviano la mediazione facoltativamente (anche nel corso di una causa) ovvero in virtù di una clausola di mediazione o conciliazione presente nel contratto stipulato dalle parti ovvero nello statuto o nell’atto costitutivo di un ente cui appartengono le parti.

L'art. 4 del D.lgs. n. 28/2010 stabilisce che la domanda di mediazione deve essere presentata ad un organismo di mediazione iscritto nel registro tenuto presso il Ministero della Giustizia il quale eroga il servizio di mediazione nel rispetto della legge, del regolamento ministeriale e del regolamento interno di cui si è dotato, previa approvazione del Ministero della Giustizia. L'ADRcom Fondazione ODCEC Trani è iscritto al n. 394 del Registro degli Organismi di Mediazione.

PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA ED ESITI

La mediazione, la cui durata non può essere superiore a quattro mesi, s’introduce con una semplice domanda contenente l’indicazione dell’organismo investito, delle parti, dell’oggetto della pretesa e delle relative ragioni. In caso di presentazione di più domande, relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione.

L’eventuale eccezione d’improcedibilità deve essere formulata dal convenuto, a pena di decadenza, nel primo atto difensivo tempestivamente depositato e può essere rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Comunque, il giudice, indipendentemente dalla condizione di procedibilità, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione ed il comportamento delle parti, può in qualunque momento invitare la parti, con ordinanza, a procedere alla mediazione. Tale invito deve essere rivolto alle parti prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Nel caso in cui le parti aderiscano all'invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine massimo per la procedura di mediazione previsto dall'articolo 6 del detto decreto in quattro mesi.

L’art. 5 del citato decreto prevede che dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di mancata conciliazione presso la segreteria dell'organismo.

In caso di esito positivo della mediazione, il mediatore redige processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo, sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Il verbale di avvenuto accordo, il cui contenuto non sia contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo. Nelle controversie transfrontaliere, previste dall’art. 2, direttiva 2008/52/CE, il verbale è omologato dal Presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione.

Il verbale così omologato vale come titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in forma specifica e l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Qualora le parti concludano con l’accordo raggiunto uno dei contratti o compiano uno degli atti previsti dall’art. 2643 c.c., per procedere alla trascrizione dello stesso, la sottoscrizione del verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Nel caso in cui non si riesca a raggiungere un accordo, il D.lgs. n. 28/2010 prevede la possibilità del mediatore di formulare una proposta di conciliazione; detta possibilità diventa un obbligo in presenza di una congiunta richiesta delle parti. In ogni caso, la proposta di conciliazione, che non deve contenere, salvo diverso accordo, alcun riferimento alle dichiarazioni rese e informazioni acquisite durante la mediazione, va comunicata per iscritto alle parti, le quali devono entro sette giorni comunicare l’accettazione o meno della stessa. La mancata risposta entro detto termine è valutata come rifiuto.

Anche in caso di esito negativo della mediazione ovvero se le parti non aderiscono alla proposta del mediatore, viene sempre formato un verbale di fallita conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal mediatore, in cui viene indicata la suddetta proposta. In tale verbale viene anche indicata la mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

La mediazione, quindi, può avere quattro possibili esiti:

ACCORDO: le parti decidono di entrare in mediazione e raggiungono un accordo tra di loro ovvero accettando la proposta del mediatore;
MANCATO ACCORDO: le parti decidono di entrare in mediazione, ma non riescono ad addivenire ad alcun accordo;
MANCATO ACCORDO AL PRIMO INCONTRO: la parte chiamate in mediazione versa le spese di avvio e si presenta al primo incontro di mediazione, tuttavia non intende proseguire oltre;
MANCATA ADESIONE: la parte chiamata in mediazione non partecipa al primo incontro di mediazione.

In ogni caso, il verbale è depositato presso la segreteria dell’Organismo di mediazione e ogni parte può chiedere il rilascio di una copia, previo pagamento delle spese procedurali e/o delle indennità di mediazione.

MEDIATORE

Il mediatore è un professionista con requisiti di terzietà. Il suo compito principale è quello di condurre le parti all’accordo amichevole. Soltanto in caso contrario, egli proporrà alle parti una soluzione della controversia fondata sulla logica della distribuzione delle ragioni e dei torti.

Il mediatore riceve incarichi e compensi per l'attività prestata direttamente dall’organismo di mediazione; infatti, non può e non deve essere pagato direttamente dalle parti ed è fatto divieto ad esso ed ai suoi ausiliari di assumere diritti o obblighi connessi, in modo diretto o indiretto, con gli affari trattati.

Inoltre, il mediatore dovrà:

a) sottoscrivere una dichiarazione di imparzialità per ogni affare che dovrà trattare nonché assumere ogni altro impegno secondo quanto previsto dal Regolamento dell’organismo di mediazione;

b) informare l’organismo e le parti se vi sono ragioni che possano pregiudicare l’imparziale svolgimento della mediazione;

c) formulare proposte, di carattere valutativo, nel pieno rispetto di norme imperative ed ordine pubblico.

La sostituzione del mediatore è prevista in tutti quei casi in cui vi sia una istanza motivata di parte, nel qual caso si provvederà alla nomina di un altro mediatore da parte del responsabile dell’organismo.

Un altro aspetto significativo della mediazione è la riservatezza espressamente disciplinata dal D.lgs. n. 28/2010 sia sotto il profilo “interno” che “esterno”. Infatti, l’art. 9 del citato decreto legislativo dispone che "chiunque operi in un organismo di mediazione è tenuto all'obbligo di totale riservatezza rispetto alla dichiarazioni rese ed alle informazioni acquisite durante il procedimento di mediazione"; l’art. 10, inoltre, stabilisce l’inutilizzabilità, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso della procedura nell'eventuale giudizio avente il medesimo oggetto, anche parziale.

AGEVOLAZIONI FISCALI

Al di là delle ipotesi in cui sia obbligatorio il ricorso all'istituto deflattivo o in cui sia il giudice ad invitare le parti a ricorrervi, sono previsti degli strumenti finalizzati ad incentivare i privati a comporre i loro conflitti tramite la mediazione civile: in particolare è prevista un’agevolazione fiscale in forma di credito di imposta.

Infatti, l’art. 20 del D.lgs. n. 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale prevede che alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi di mediazione, è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa, fino a concorrenza di 500,00 €. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.

Sarò cura dell'ADRcom Fondazione ODCEC Trani trasmettere al Ministero della Giustizia i nominativi per beneficiare del credito di imposta.

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